Research理論研究
三層監管機制為類OTC市場保駕護航
OTC（Over the Counter）市場是指相對于場內證券交易市場的場外證券交易市場。在我國，場外交易市場的概念隨著我國資本市場的發展逐漸擴張，但其內涵始終限于證券交易。
近年來，隨著互聯網金融蓬勃發展，諸多資產權益開始在各類平臺上進行交易。該種資產權益并不符合我國現行《證券法》對于“證券”的定義，故該些平臺所處的市場被學界定義為“類OTC市場”。
筆者認為，在現行法律體系中，類OTC市場是指以非證券資產權益為交易標的的經營場所，其典型的業態便是頻繁出現在市場中經營各種資產權益的交易場所。
三層監管機制
我國類OTC市場法律規范中效力最高的文件是《國務院關于清理整頓各類交易場所切實防范金融風險的決定》（國發[2011]38號，以下簡稱為38號文）。
38號文指出：“交易場所是為所有市場參與者提供平等、透明交易機會，進行有序交易的平臺，具有較強的社會性和公開性，需要依法規范管理，確保安全運行。”因此，38號文以國務院決定的形式對我國類OTC市場的監管機制與交易規則作出了初步規定，該些規定系屬我國類OTC市場設立與運行的基本法律原則。
依照38號文，我國對類OTC交易市場的監管采用三層機制。
機制之一是“清理整頓各類交易場所部際聯席會議”機制（以下簡稱聯席會議）。聯席會議是由證監會牽頭，由有關部門參加，其主要任務是督導建立對各類交易場所和交易產品的規范管理制度，完成國務院交辦的其他事項。在實踐中，聯席會議通過間接監管的方式在宏觀層面對類OTC市場進行審核、清理、整頓。
機制之二是省級人民政府清理整頓機制。省級人民政府清理整頓機制是各省級人民政府成立領導小組，建立工作機制，根據法律、行政法規和38號文的要求，對本地區各類交易場所，進行集中清理整頓，并采取有效措施確保投資者資金安全和社會穩定的監管機制。在實踐中，省級人民政府對類OTC市場進行直接監督。
機制之三是特殊行業專門管理機制。38號文指出，從事保險、信貸、黃金等金融產品交易的交易場所，必須經國務院相關金融管理部門批準設立。因此，類OTC市場以證券之外的金融產品開展交易，應當經保監會、中國人民銀行等國務院相關金融管理部門批準。
值得指出的是，以上三層機制并不決然分開，其相互配合，共同對類OTC的設立與運營起到監督作用。以類OTC市場設立為例，依照38號文規定，凡使用“交易所”字樣的交易場所，除經國務院或國務院金融管理部門批準外，必須報省級人民政府批準；省級人民政府批準前，應征求聯席會議意見。未按上述規定批準設立或違反上述規定在名稱中使用“交易所”字樣的交易場所，工商部門不得為其辦理工商登記。
三項交易規則
不僅如此，38號文還確立了類OTC市場交易的三項基本規則。
規則之一為類OTC市場未經批準原則上不得公開進行類證券化交易。38號文指出，“除依法設立的證券交易所或國務院批準的從事金融產品交易的交易場所外，任何交易場所均不得將任何權益拆分為均等份額公開發行，不得采取集中競價、做市商等集中交易方式進行交易。”
依照《證券法》基本理論和修訂方向，證券是指代表特定的財產權益，可均分且可轉讓或者交易的憑證或者投資性合同。若未經有關部門批準，類OTC市場將權益拆分為均等份額公開發行或采用以集中競價、電子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式進行標準化合約交易，則屬于變相進行證券類交易，該種行為將被監管機構嚴格禁止。
規則之二為類OTC市場中交易標的交易日限制。38號文指出，“不得將權益按照標準化交易單位持續掛牌交易，任何投資者買入后賣出或賣出后買入同一交易品種的時間間隔不得少于5個交易日。”
規則之三為類OTC市場實行非公眾化交易。38號文指出，“除法律、行政法規另有規定外，權益持有人累計不得超過200人。”也就是說，單種類OTC產品同時轉讓的對象不得超過200人。
非法經營罪認定兩大特征
筆者認為，違反國家規定經營類OTC市場業務具有刑事法律風險。我國《刑法》第225條規定：“違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產……未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的；其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。”筆者認為，違反國家規定經營類OTC市場業務，構成非法經營罪具有以下兩個特征：
首先，行為人“違反國家規定”。我國《刑法》第九十六條規定：“本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。”38號文系屬國務院發布的決定，因此，違反38號文屬于非法經營罪的構成要件。
其次，行為人實施了嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。類OTC市場中開展的交易屬于專業的金融活動，普通投資者的投資活動應當受到一定限制。由于類OTC市場中開展的交易風險較大，因此，一旦產生非法經營的問題，將極易引發系統性、區域性金融風險，甚至影響社會穩定。因此，開展類OTC市場業務必須經有關機關許可，否則可能構成非法經營罪。
（作者單位：北京大成律師事務所）
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